洪树涌、杨航 广东泓法刑辩战队
案例：张某任职某社区书记、居委会主任，同时兼任经联社负责人期间，为了本村的经济发展，在未办理申报手续和未经市、区人民政府及自然资源部门审核、审批同意的情况下，通过多次召开村两委会、村民代表大会或者口头约定形式，通过决议将村的部分土地以出租期限不超过30年的形式安排用于企业建设，集体收取租金共计两百多万元。张某因此被公安机关以涉嫌非法转让土地使用权罪羁押，并移送检察机关审查起诉。
依照我国《刑法》第二百二十八条的规定，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。
也就是说，该罪必须是以牟利为目的，同时存在非法转让土地使用权的行为，达到情节严重才入刑。
但在实务中，往往会将村集体违反土地管理法规出租集体土地的行为，定义为“非法转让土地使用权罪”，并对村集体和村集体的负责人定罪量刑。笔者认为，这样定义是错误的，土地使用权的出租行为不应等于集体土地使用权的转让。
因为在我国现行的与土地相关的法律中，土地使用权的转让行为、出租行为均做了严格的界定，并未有转让行为包含出租行为的规制。
如2019年修正的《土地管理法》第八十二条明确规定“擅自将农民集体所有的土地通过出让、转让使用权或者出租等方式用于非农业建设，或者违反本法规定，将集体经营性建设用地通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用的，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款。”
最高法在《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的第一条、第二条分别中明确规定了非法倒卖土地使用权罪、非法转让土地使用权罪适用情节严重和情节特别严重的不同情形，其中涉及的行为均为土地的非法倒卖、非法转让，并不涉及土地的出租。
最高检及公安部联合印发的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》中也明确了非法倒卖、非法转让土地使用权罪的立案标准，涉及的立案标准均为非法倒卖、转让行为，不涉及出租行为。
2022年11月1日开始实施的自然资源部印发的《自然资源违法行为立案查处工作规程（试行）》中指出“集体经营性建设用地的出租，集体建设用地使用权的出让及其最高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等，参照同类用途的国有建设用地执行。具体办法由国务院制定。”
而相应的，在国务院制定的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中，对于土地使用权的转让、土地使用权的出租分别作出了明确的规定。第十九条规定“土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与。未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。”第二十条规定“土地使用权出租是指土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。”
通过上述土地管理相关的法律法规可以证明，土地使用权的转让与出租是两个完全不同的概念，转让不包括出租。对于非法转让土地使用权罪涉及的是土地使用权的倒卖、转让行为，而土地使用权的出租行为明显并不在刑法228条及司法解释、公安机关立案追诉标准等土地管理法规的规制范围内。
相关案例也支持笔者的“集体土地出租不等于非法转让土地使用权的观点”。
（2016）粤5103刑初530号判决书中审判机关就认定“租赁和转让系两个不同法律关系，因而所产生的法律后果也不相同，租赁关系是物产有限时间内使用权的转移，是可以逆转的，但转让关系是物产所有权的转移，一般是不可逆转的。”
(2019)赣0421刑初156号判决书中审判机关认定“关于非法转让土地使用权罪。XX工厂通过租赁方式取得土地使用权，股权转让、股东发生变化，并不意味着土地使用权的转让，土地使用权还属于原来的XX工厂，被告人汤某某将九江县页岩砖厂承包给了他人，只是经营权的转移，土地使用权还属于原来的XX工厂，因此，被告人汤某某不构成非法转让土地使用权罪。”
可以看出，土地的经营权、使用权是不同的，承租方对于土地的承包，只是取得了土地经营权，但并不能取得土地使用权，土地使用权依然归属于原单位。同理，在集体土地的出租中，承租方、承包方也仅是取得土地的经营权，集体土地的使用权依然归属于村集体所有。
正如（2016）粤5103刑初530号判决书中所载明，租赁关系的维持时间以租赁合同的约定为准，在租赁合同上的约定出租时间不违反法律规定的前提下，出租时间到期，则物产所有权自动归还物产所有者，并不会产生物产所有权永远归属承租者的情况。租赁关系下，物产所有权是可逆的，而转让关系下，物产所有权是不可逆的。
同理，在法律法规已经明确将转让、出租作出区分的情况下，农村集体土地的出租、承包不等于非法转让土地使用权。
律师简介 / Lawyer profile
洪树涌 广信君达高级合伙人、管委会委员、刑事诉讼专业部部长、广信君达泓法刑辩战队负责人
杨航 广信君达执业律师、广东泓法刑辩战队成员
广信君达泓法刑辩律师战队——