洪树涌、方伟哲 广东泓法刑辩战队
一个人的行为是否构成故意犯罪，在定罪量刑方面一直遵循主客观相统一的原则。简单讲就是心里知道自己实施的行为是犯罪行为，行为上也实施了这个行为并且达到刑事责任的程度，那么就会认定为犯罪。
因此，在辩护人的辩护思路中主客观方面的辩护是常见的辩护思路之一，但在帮助信息网络犯罪活动罪（以下称“帮信罪”）的案件辩护中，为什么会很少以当事人不具有犯罪的主观故意而辩护成功呢？我们先看下法律规定。
帮助信息网络犯罪活动罪规定在我国《刑法》第二百八十七条之二，即“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”
结合法条来看，提供银行卡而导致触犯该罪名的行为方式，简单讲就是“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供支付结算，并且情节严重的行为。
需要使用他人的银行卡来支付结算的信息网络实施犯罪，生活中最常见的就是电信诈骗。在帮信罪的证据材料认定方面，一般会有银行流水明细、被害人陈述、以及被害人对应的转账记录等证据材料，在这些材料相互印证下，涉嫌犯罪的当事人在行为上没有实施为利用信息网络实施犯罪的犯罪人提供支付结算服务，除了个人的辩解之外，还有直接的不在场、自己没有实施的客观证据。
但现在的线上银行卡转账功能，尤其在异地转账或登录不同手机是会出现需要短信验证码或者人脸识别、U盾等辅助结算行为，那么一般就排除了非本人支付的情况。也就是说，一般情况下基本排除了不是开卡人自己不明知自己的银行卡被他人使用的情况。
另外还有一种是，虽然银行卡是当事人自己以出租、出借等方式给他人使用，但是并不知道对方用在何处，更没有明知他人在实施信息网络犯罪而去提供自己的银行卡帮助他人。关于这个主观不明知的辩护思路，也基本不会实现。
因为根据《解释》第十一条的相关规定，认定行为人明知利用信息网络实施犯罪的情形，其中一条就提到，“经监管部门告知后，仍然实施有关行为的”关于监管部门是否有告知，这个应该不会没有什么问题，或者在证据方面当事人没有能够证明监管部门没有告知的证据材料。
根据我国《银行卡业务管理办法》第二十八条规定，“个人申领银行卡（储值卡除外），应当向发卡银行提供公安部门规定的本人有效身份证件，经发卡银行审查合格后，为其开立记名帐户；凡在中国境内金融机构开立基本存款帐户的单位，应当凭中国人民银行核发的开户许可证申领单位卡；银行卡及其帐户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借。”这里就明确规定了持卡人不能出租或转借自己的银行卡。
在我们去往银行柜台或者线上申领办理银行卡时，不知道大家在签书面申领协议等材料时有无注意这个规定，有些银行业务工作人员还会再次口头向我们告知和提醒，甚至还会直接询问开卡的目的。
另外，在之前全民普及下载国家反诈APP，以及社区反诈宣传、讲座、广告、短视频、游行广播等方式进行全方位反诈宣传时，应该也有接触到公民不能将自己的银行账户出租或出借或转让给他人使用的方面宣传信息。
以上均能认定持卡人对自己银行卡出借或出租被他人用来进行实施诈骗行为，进而持卡人被认定为主观上明知他人利用信息网络实施犯罪的主观故意。
以上就能说明该罪名在主观故意方面的辩护有多难了吧。但并不是说该罪名不具有主观故意的辩护思路，具体能否以此作为其中的一个辩护思路，还因具体案件情况结合事实证据具体分析。
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作者简介：
洪树涌律师：
广东广信君达律师事务所高级合伙人、管委会成员、刑事专业部部长
广东泓法刑辩律师战队负责人
方伟哲律师：
广东泓法刑辩律师战队成员
广东广信君达律师事务所刑事专业部副秘书长
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