洪树涌、刘芬芳 广东泓法刑辩战队
1商业贿赂｜行贿罪的客观方面、案例分析、如何有效规避
在企业运营过程中，企业家不可避免地会跟政府机构、合作伙伴、客户等打交道，而这几乎是贯穿每一个企业家运营一家公司的全过程。在企业运营期间，企业家可能会因向政府官员、合作伙伴或客户提供不正当利益而面临商业贿赂指控。这不仅包括现金，还可能涉及礼品、旅行和其他形式的好处。
1.1行贿罪的客观方面。
相关法条：
1.刑法第三百八十九条、第三百九十条是关于行贿罪的规定。
2.刑法第三百八十九条：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
3.刑法第三百九十条：“对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
4.行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”
一、行贿的对象——国家工作人员
行贿罪的行贿对象与受贿罪的主体是一致的，都是国家工作人员，包括国家机关中从事公务的人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。
二、行贿罪客观方面认定需要注意的几个问题
1.对“谋取不正当利益”的认定
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕22号），行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。
违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2008〕33号），在行贿犯罪中，“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。
2.贿赂与馈赠的界限
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2008〕33号），办理商业贿赂犯罪案件，要注意区分贿赂与馈赠的[(曹静静, 2019)中央纪委国家监委网站 《常见职务犯罪解读 | 行贿罪①行贿罪的客观方面》作者曹静静；发布时间：2019-04-08 16:35]界限。主要应当结合以下因素全面分析、综合判断：
（1）发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度；
（2）往来财物的价值；
（3）财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托；
（4）接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。
三、追诉标准
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号），为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。
行贿数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任：
（一）向三人以上行贿的；
（二）将违法所得用于行贿的；
（三）通过行贿谋取职务提拔、调整的；
（四）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；
（五）向司法工作人员行贿，影响司法公正的；
（六）造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕22号），多次行贿未经处理的，按照累计行贿数额处罚。
根据刑法第三百八十九条第三款，因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
1.2案例分析
[ (中央纪委国家监委、最高检联合发布5起行贿犯罪典型案例, 23) 中央纪委国家监委、最高检联合发布5起行贿犯罪典型案例 来源：中央纪委国家监委网站 发布时间：2023-03-29 07:30 ]
(中央纪委国家监委、最高检联合发布5起行贿犯罪典型案例, 23)
【关键词】
行贿 对有影响力的人行贿 对非国家工作人员行贿 指定管辖 扫黑除恶
【要 旨】
对行贿犯罪与涉黑犯罪相交织，通过行贿帮助黑社会性质组织形成“保护伞”的，要坚决予以严惩。对于一人犯数罪等关联犯罪案件，分别由不同地方的监察机关、公安机关调查、侦查后移送审查起诉的，应当统筹起诉、审判管辖。经审查起诉，拟改变罪名的，检察机关应当及时与监察机关沟通，依法处理。
【基本案情】
被告人陈某某，男，1968年9月出生，汉族，东某实业有限公司实际控制人。
（一）行贿罪。
2008年至2018年，陈某某多次给予时任某市某镇镇长陈某军（已判决）、某市某镇党委书记陈某阵（已判决）、某市公安局某分局刑警大队大队长黎某某（已判决）财物折合共计458.35万余元人民币（币种下同），以帮助其在承揽工程项目、违规流转土地及其领导的黑社会性质组织成员逃避刑事处罚等方面谋取不正当利益。
（二）对有影响力的人行贿罪。
2008年至2019年，陈某某多次给予时任某市党委主要领导的司机麦某（已判决）财物折合共计458.57万余元。陈某某在麦某的帮助下，利用某市党委主要领导的职权和地位形成的便利条件，并通过某县发展改革委主任许某等人职务上的行为，在承揽工程项目等方面谋取不正当利益。
（三）对非国家工作人员行贿罪。2010年至2011年，陈某某多次给予时任某市某镇某村党支部书记熊某某（已判决）钱款共计200万元，以帮助其实际控制的东某实业有限公司在办理土地经营权流转方面谋取不正当利益。
陈某某涉嫌组织、领导黑社会性质组织、故意伤害等犯罪（具体事实略），经海口市公安局侦查终结移送审查起诉，海口市人民检察院于2020年9月27日向海口市中级人民法院提起公诉。2020[]年12月21日，海口市中级人民法院一审判处陈某某死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
陈某某涉嫌行贿罪、对非国家工作人员行贿罪，由海南省三亚市监察委员会调查终结，于2020年10月19日向三亚市人民检察院移送审查起诉。三亚市人民检察院于10月22日将本案移送海口市人民检察院审查起诉。
同年11月17日，海口市人民检察院以陈某某涉嫌行贿罪、对有影响力的人行贿罪、对非国家工作人员行贿罪提起公诉。2021年7月26日，海口市中级人民法院作出一审判决，以行贿罪判处陈某某有期徒刑十一年，并处罚金九十万元；以对有影响力的人行贿罪判处其有期徒刑六年，并处罚金八十万元；以对非国家工作人员行贿罪判处其有期徒刑四年，并处罚金六十万元；数罪并罚决定执行有期徒刑十七年，并处罚金二百三十万元。与前犯组织、领导黑社会性质组织罪、故意伤害罪等数罪并罚，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。一审判决后，被告人陈某某未上诉，判决已生效。
【监察、检察履职情况】
（一）依法办理互涉案件司法管辖，统筹做好主案和关联案件审查起诉工作。本案中，陈某某犯罪性质恶劣、影响重大，且一人犯数罪，分别由不同地方的监察机关、公安机关调查、侦查，且办案时间、阶段存在不同。为保证案件衔接顺畅，监察机关加强与公安机关的协调工作，强化对全案的统筹指导，就案件调查、侦查工作进度及司法管辖等事项及时与检察机关沟通。在陈某某涉黑、故意伤害等犯罪案件已由海口市人民检察院提起公诉后，检察机关及时商请审判机关将陈某某涉嫌行贿犯罪一并指定海口市司法机关管辖，以利于查明全案事实及此罪与彼罪的关联问题，确保总体把握案情和正确适用法律。
（二）审查起诉过程中强化监检配合，补充完善证据，准确认定罪名。监察机关以陈某某涉嫌行贿罪、对非国家工作人员行贿罪移送起诉，检察机关经审查发现，行贿罪中，陈某某向麦某行贿的犯罪事实定性可能不准确，向监察机关提出意见。监察机关经补证，查明麦某是时任某市主要领导的专职司机，系与国家机关签订劳务合同的聘用人员，不具有国家工作人员身份，工作职责也不属于从事公务；其主要利用与领导的密切关系以及领导司机的特殊身份，直接或通过该领导向其他国家工作人员打招呼，帮助陈某某在承揽工程项目等方面获取不正当利益。检察机关经与监察机关沟通，认定为对有影响力的人行贿罪，起诉后得到审判机关判决的确认。
（三）综合全案犯罪情节，依法提出从严惩处的量刑建议。检察机关综合考虑陈某某行贿类犯罪与涉黑犯罪之间的关系，认为其行贿行为谋取的利益，既有为其领导的黑社会性质组织谋取经济来源，也有帮助该黑社会性质组织的成员逃避法律追究，具有“向三人以上行贿”“将违法所得用于行贿”“向司法工作人员行贿，影响司法公正”等情形，犯罪性质恶劣、社会危害性大，应当予以严惩，依法向审判机关精准提出量刑建议，并获审判机关判决支持，取得良好办案效果。
【典型意义】
（一）办理行贿案件和关联案件过程中，应当统筹确定司法管辖。对于一人犯数罪等关联犯罪案件，由不同地方的监察机关、侦查机关分别调查、侦查的，监察机关、检察机关应当加强沟通，从保证整体办案效果出发，统筹提出司法管辖的意见，由检察机关及时商请人民法院办理。一般应当坚持随主案确定管辖的原则，由受理主案的司法机关一并管辖关联案件，确保案件统一认定、妥善处理。
（二）应当注重审查不同类型行贿犯罪的区别，检察机关拟改变定性的，应当及时与监察机关沟通，依法处理。对涉嫌行贿犯罪的，检察机关应当注意审查受贿人主体身份、职责范围、涉案人关系等方面证据，依法准确认定罪名。对于受贿人不属于国家工作人员的，不能认定为刑法第三百八十九条规定的行贿罪，应根据其实际身份及与国家工作人员的关系，符合第一百六十四条、第三百九十条之一规定的，分别认定为对非国家工作人员行贿罪、对有影响力的人行贿罪。在审查起诉中，检察机关发现监察机关移送审查起诉时认定的罪名可能定性不准的，应当及时与监察机关沟通，根据查明的事实依法准确认定罪名。
（三）办理行贿犯罪案件，检察机关应当根据犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依法提出量刑建议。对行贿犯罪与涉黑犯罪相交织，通过行贿帮助黑社会性质组织形成“保护伞”的，要坚决予以严惩。检察机关应综合考量谋取不正当利益的性质、所涉领域、国家和人民利益遭受损失等情况，依法提出从重处罚的量刑建议。
【相关规定】
《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条、第三百九十条之一、第一百六十四条第一款、《中华人民共和国监察法》第四十五条
1.3如何在律师指导下有效地规避构成行贿罪的法律风险
在律师的指导下，企业家可以采取以下措施来规避行贿罪的法律风险：
1.3.1法律咨询与培训
定期咨询：聘请专业常年法律顾问，定期向律师咨询法律问题，了解最新的法律法规和政策变化。
培训计划：在律师指导下组织法律培训，确保企业高管和员工了解行贿罪的法律定义、风险和后果。
1.3.2合规制度建设
合规政策：在律师的帮助下，制定详细的反贿赂合规政策，明确禁止任何形式的贿赂行为。
内部控制：建立健全的内部控制和监督机制，确保所有业务流程符合合规要求。
1.3.3风险评估与管理
风险评估：律师可以帮助企业识别并评估潜在的行贿风险，制定相应的风险控制措施。
尽职调查：在进行重大商业决策或合作前，进行尽职调查，确保合作方的合法性和诚信度。
1.3.4合同与协议
合规条款：在所有合同和协议中加入反贿赂条款，明确双方的合规义务和责任。
审查与修改：律师应审查和修改所有重要合同，确保其内容符合法律要求。
1.3.5举报与调查机制
举报渠道：建立畅通的举报渠道，允许员工和相关方匿名报告涉嫌贿赂的行为。
独立调查：律师可以协助企业建立独立的调查机制，对举报的贿赂行为进行公正调查，并采取适当的处理措施。
1.3.6定期审计与检查
合规审计：定期进行合规审计，检查企业是否存在违反反贿赂法律的行为。
改善建议：律师可以根据审计结果提出改进建议，帮助企业不断完善合规体系。
1.3.7文化建设
道德规范：在律师的帮助下，制定企业道德规范，倡导诚信经营、反对腐败的企业文化。
宣传教育：通过内部宣传和教育活动，提高员工的法律意识和道德水平。
1.3.8应急预案
危机管理：制定应急预案，确保在发现违法行为时能够迅速采取措施，降低法律风险和负面影响。
法律应对：在发生法律纠纷时，律师可以提供专业的法律应对策略，保护企业的合法权益。
通过与律师密切合作，企业家可以有效规避行贿罪的法律风险，确保企业的经营活动合法合规。
律师简介 / Lawyer profile
洪树涌 广信君达高级合伙人、管委会委员、刑事诉讼专业部部长、广信君达泓法刑辩战队负责人
刘芬芳 广信君达实习律师、广东泓法刑辩战队成员
广信君达泓法刑辩律师战队——