原创 洪树涌、方伟哲 广东泓法刑辩战队
随着近年“断卡”行动以及国家反诈APP的普及，帮助信息网络犯罪活动罪（以下称“帮信罪”）与掩饰隐瞒犯罪所得罪（以下称“掩隐罪”）的数量也呈上升状态，尤其是帮信罪的数量之前一跃成为排名前五的高发犯罪。
在帮信罪的法律规定中，最常见的行为方式是“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供支付结算。”也就是我们生活中经常遇到的将银行卡出借、出租给他人使用而导致的犯罪。同样在掩隐罪的案件里，占有相当一部分案件是因为将自己的银行卡出借给他人使用而导致的。
这个就让人不禁有所疑问，为什么同样的行为方式会导致帮信罪和掩隐罪两个罪名。其实并不难理解，根据《刑法》第二百八十七条之二规定的帮信罪与第三百一十二条规定的掩隐罪来比较，其中主观方面有明确的不同，一个是“明知他人利用信息网络实施犯罪”，另一个是“明知是犯罪所得及其产生的收益”与之相比相对容易区分。
而在客观行为中，其中帮信罪规定的“提供支付结算”的方式，与掩隐罪规定的“而予以转移”方式，在以提供银行卡作为媒介的犯罪行为中就不太容易区分两者区别。
另外根据《刑法》第二百八十七条之二规定的帮信罪中第三款就规定了“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”也就是说同样的行为可能会构成不同的罪名。在《刑法》规定罪名里面，将近有二十处这样的规定。
案例参考：
案例一：一审帮信罪二审改判掩隐罪【(2022)粤06刑终826号】
原审判决认定：2020年12月24日，被告人陈某某在某一酒吧玩“时时彩”网络赌博游戏时，认识了一个叫“某哥”的男子，后陈某某应“某哥”要求，接收转账资金帮“某哥”充值到“时时彩”网络赌博网站内。陈某某在明知他人可能利用信息网络实施犯罪活动的情况下，仍先后提供三张银行卡并协助转账。
原审法院认为，被告人陈某某明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。上诉人以原判量刑过重提起上诉，二审认定上述事实的证据与原判一致。
二审法院认为，上诉人陈某某无视国家法律，明知是犯罪所得而帮助他人转移犯罪所得的赃款，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且属情节严重。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，唯适用法律错误，致使定罪不准确、量刑畸轻，应予纠正。然基于上诉不加刑之法律规定，本院二审不加重对上诉人陈某某的刑罚。
案例二：一审帮信罪二审改判掩隐罪【(2021)桂01刑终769号】
一审法院判决认定：2021年3月以来，被告人谢某某明知是在帮助他人实施网络违法犯罪活动接收、转移资金的情况下将其名下的五张银行卡提供给他人使用，并伙同他人在南宁市某某区操作银行卡接收、转移资金，原审法院认为，被告人谢某某的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。
上诉人提出上诉意见包括其只是将本人的银行卡和银行卡绑定的手机号一并出卖给上家，并未参与上家的其他操作行为。二审审理过程中，未提交新的证据。
最终二审法院认为，上诉人谢某某明知是电信网络诈骗犯罪所得，仍为他人接收、转移资金，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款的规定，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
以上两个案例中，二审均没有新的证据补充，用于认定的证据材料一致，认定的行为事实也与一审的认定一致，但一审与二审认定不同的在于当事人的主观目的不同，导致定性改变。而且两个案例均以一审帮信罪判的过重而上诉请求从轻判决，二审变更为掩隐罪以“上诉不加刑原则”改变定罪维持量刑。
诸如案例二中之所以将一审认定的“帮助他人实施网络违法犯罪活动”改变为“明知是电信网络诈骗犯罪所得”，是在证据材料中有直接的证据显示对方已经明确告知了上诉人是网络赌博人员进行下注转来的钱，从而进一步认定明知犯罪所得。
因此，在相同涉案金额下构成帮信罪的量刑比掩隐罪的量刑相对较轻，但主观认定方面一定要证据充分，在同一行为方式下，此罪与彼罪的最轻辩护思路可以结合事实证据考虑其可行性。
----------------------《完》----------------------
作者简介：
洪树涌律师：
广东广信君达律师事务所高级合伙人、管委会成员、刑事专业部部长
广东泓法刑辩律师战队负责人
方伟哲律师：
广东泓法刑辩律师战队成员
广东广信君达律师事务所刑事专业部副秘书长
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