洪树涌、徐晓杰 广东泓法刑辩战队
退赔，是刑事诉讼中常见的从轻情节。严格来说，我国刑法没有对退赔进行明确定义。《中华人民共和国刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”与我国刑法提到的责令退赔不同，笔者在下文讨论的退赔，大概是广义上的退赔，它是指行为人主动向受害人或受害单位退还非法财物或赔偿损失。换而言之，这里的退赔不仅仅是指退还被害人的财物，还包括行为人为弥补受害人的损失而主动赔偿给被害人的金钱或其他财物。
作为辩护人，我们经常会问自己：“这个案件，需要以退赔作为辩点吗？”我们要先与当事人以及家属进行沟通是否退赔。在与当事人或家属沟通的过程中，当事人或家属也经常会问这个问题：“以您的专业角度来看，我/我们需要退赔吗？”如果退赔，确实能为当事人争取到较轻的刑罚，那退赔就一定是正确的辩护方向吗？
这个问题需要具体问题具体分析
如果当事人没有参与犯罪，我们的辩护方案也是作无罪辩护的，那么退赔就需要慎之又慎了。首先，我们需要征求一下当事人的意见，如果当事人坚持自己是无罪的，并反对退赃退赔，我们作为法律工作者需要明确退赔的意义，以及退赔在这种情况下可能带来的风险——有一定概率变相认罪，帮助我们的委托人更加全面地看待这个问题，最终作出决定。当然，在实际办案中也会遇到家属和当事人意见不同的，当事人不愿意认罪的，也不愿意退赔的，家属却想为当事人争取一个从轻处罚的机会，而坚持要退赔的，这时候我们可以向家属分析利弊后，由家属决定否要以家属的名义去帮忙退赔。
作为辩护人，我们肯定想为当事人争取到最好的结果，如果无罪辩护已经不可能，我们就不得不为当事人准备一套罪轻的辩护方案。退赔是其中的一个重要环节。以虚开增值税专用发票罪为例，虚开增值税专用发票罪的保护法益是以增值税税款为目标的国家财产所有权和我国的发票管理秩序。行为人造成了国家税款的损失以及扰乱了正常的增值税发票管理秩序。如果行为人主动进行退赔，这将减少国家税款的损失，降低其犯罪行为对税收管理秩序的危害。因此，在罪轻辩护中，行为人进行退赔，是一个从轻或减轻的重要情节。
无独有偶，对于诈骗罪而言，入罪的主观方面需要有非法占有目的，如果行为人在公安机关立案前，能够对被害人进行全额退赔，很大可能不构成“非法占有目的”，可能只是经济纠纷而不是刑事犯罪。即使行为人在刑事诉讼程序启动后，对被害人进行退赔，法院也会从轻或减轻处罚，如果数额不大的，甚至有可能获得检察院的酌定不起诉。
这里还要引出另外两个话题，我们应当何时退赔？我们应该退赔多少？
对于第一个问题，如果当事人及家属确定采取退赔方案，且其经济条件允许，我们认为退赔应当越早越好，最迟在法院宣判之前进行退赔。如果一审期间，因为一些原因，未进行退赔，在二审期间也可以退赔，辩护人也可以尝试作为一个从轻的辩护点予以开展工作。虽然这个效果可能比不上一审阶段进行退赔的效果，但它也不失为辩护人和上诉人值得关注的辩护方向，特别是在辩护人穷尽案件的事实和证据还不能为委托人找到足以说服二审法院予以改判的情况下。
对于第二个问题是关于数额的问题，我们认为应当依据不同的情况予以调整。如果当事人及家属确实经济困难，可以量力而行，退赔数额应当选择在自己经济承受能力范围内。如果经济条件允许，我们还是推荐当事人能一次性退赔全部的数额。对于经济能力一般的委托人，我们也建议他们可以尝试以分期的形式进行退赔。
此外，如果我们确定采取退赔作为主要的辩护点之一，如果同时满足被告人认罪认罚，悔罪态度好，或被害人谅解，或坦白，或自首情节，我们有可能最终获得1+1＞2的辩护效果。另外，退赔是符合恢复性司法（Restorative justice）的理念。在国外，有学者将证人、被害人在庭审中的地位描述为，证人、被害人在被人遗忘的角落。苏格兰今日有向议会提出一项Bill的草案，该草案致力于重视证人、被害人在刑事司法中的感受，改变其在刑事司法中被忽视的地位。
我们国内对恢复性司法还在不断学习和借鉴的阶段，退赔对于部分犯罪来说，可以弥补犯罪行为给被害人造成的经济损失。虽然，被害人可以通过看到犯罪行为人通过审判得到应有的刑罚来获得内心的宽慰，但是物质层面的赔偿也可以从另外一个方面来慰藉被害人，甚至达成被害人对犯罪行为人的谅解，从而有利于社会稳定。另外，在一些涉及侵害生命、健康和身体的人身犯罪中，犯罪行为人对被害人及其家属进行的经济性赔偿，也可能会达到类似于本文中谈论的经济类犯罪中“退赔”的辩护效果。
最后，在有一定证据或当事人确实参与犯罪的前提下，如果委托人或者家属愿意，我们还是认为退赔是一个值得考虑的选择。
参考文献
[1] 徐宗新, 刑事辩护实务——操作技能与执业风险防范 （3rd edn, 法律出版社 2017）
[2] 傅忆文, ‘虚开增值税专用发票罪的保护法益及其运用’ (2021) 6 中国检察官 35
[3] 姚龙兵, ‘如何解读虚开增值税专用发票罪的“虚开”’ (人民法院报，16 November 2016 ) ＜https://www.chinacourt.org/article/detail/2016/11/id/2350388.shtml＞ accessed 29 April 2024
[4] Kwadwo Ofori-Dua and others,‘Victims, the Forgotten Party in the Criminal Justices System: The Perception and Experiences of Crime Victims in Kumasi Metropolis in Ghana’ (2019) 2(2) JVVJ 109
[5] Scottish Government, ‘Scottish Jury Research’ Scottish Government (9 October 2019) < https://www.gov.scot/news/scottish-jury-research/> assessed 10 April 2024
律师简介 / Lawyer profile
洪树涌 广信君达高级合伙人、管委会委员、刑事诉讼专业部部长、广信君达泓法刑辩战队负责人
徐晓杰 广信君达实习律师、广东泓法刑辩战队成员
广信君达泓法刑辩律师战队——