洪树涌、陈利值 广东泓法刑辩战队
盗窃罪是最常见的罪名之一，其犯罪数量常年稳居第一，后因危险驾驶罪（醉驾）的横空出世而屈居第二。入户盗窃又是盗窃罪常见行为类型之一，笔者以一个亲身经办的“袖珍”案件为例，围绕入户盗窃行为的“入罪出罪、犯罪形态、量刑处罚、辩护思考”这四个方面，尝试进行实务探讨。前几篇文章对入户盗窃情形的“入罪出罪、犯罪形态、量刑处罚”进行了探讨，本节主要结合本案，针对入户盗窃情形的“辩护思考”进行简要探讨阐述。
01案情简述
某日凌晨，贺某（化名）通过六楼楼梯拐角窗户，向上攀爬悬挂于外墙的空调主机，后翻入七楼阳台进入某出租公寓，拿取谭女士（化名）放于衣柜内的内衣，谭女士即时发现质问贺某，贺某将衣物放下。后贺某在谭女士要求下，翻出阳台通过悬挂于外墙的空调主机，向下攀爬原路返回。谭某随即报案，贺某在睡梦中惊醒，被公安机关抓获，贺某对进入谭某住处窃取内衣的客观行为和主观故意供认不讳。谭某因本案导致心理恐惧，于本案案发后搬离该住处。
检察机关以贺某“入户”为重要抓手，认为入户即既遂，且明确不考虑笔者关于对贺某不起诉的建议，也不考虑缓刑建议，以实刑量刑建议将贺某起诉至法院。
02亮明思路
笔者认为，在此情形下，刑事辩护应当以“当事人利益最大化”为基础原则，独立辩护权应兼顾尊重当事人意愿，继续竭力争取。时逢中国农历过年前夕，如不能争取到不起诉，则应当争取免予刑事处罚或适用缓刑。
03浅析思路
因本案，检察机关对贺某不批准逮捕，后公安、检察、审判三机关均对其采取保候审，但贺某目前却面临实刑和收监的风险，我们应当如何进行选择呢。
（一）基础背景。
检察机关认为，贺某进入他人居所窃取财物，属入户盗窃情形，其社会危害较大，应当以盗窃罪追究其刑事责任，建议判处有期徒刑六个月（实刑）。
（贺某盗窃案判决书截图1）
（二）当事人意愿。
1.在过了争取不予起诉环节后，当事人当然希望争取无罪判决或免予刑事处罚。2.如必须科处刑罚，则希望争取处以拘役、管制或单处罚金等更轻的刑罚。3.即便一定要处以有期徒刑刑罚，又恰巧时逢中国的农历过年前夕，则至少希望争取适用缓刑，希望不用在过年期间“进去”。
（三）相关风险。
我们注意到，本案并未窃得相关财物，是以“入户”为入罪的条件，即便其窃取较大数额财物的主观犯意不能被认定，进而导致犯罪构成不完整，从而难以按盗窃罪定罪惩处。那么，本案是否会被转以“非法侵入住宅罪”定罪惩处呢？是否会被处以六个月有期徒刑更重的刑罚呢？此种风险无法确定，也无法排除。
04落实思路
（一）明确目标。
鉴于本案无法排除是否会被以“非法侵入住宅罪”定罪和被处以六个月有期徒刑更重刑罚的风险。当事人的意愿是快过年了“不想进去”，但检察机关的量刑建议又是实刑，辩护人对全案形势进行综合评估认为，目前在法院审判阶段，最合适落地的目标是：争取适用缓刑。
（二）争取谅解。
由于检察机关认定入户盗窃，当庭建议不予适用缓刑，法庭审理认为，如无谅解亦不得适用缓刑。辩护人则与贺某、贺某家属一同向被害人谭某争取谅解。但是谭某要求赔偿（或补偿）其搬家而耽误工作的数月高额工资，每月工资标准是人民币2万元。但年轻的贺某因无力支付而暂时搁置。
（三）落实目标。
为争取取得谅解，促进有利裁判结果的落实，辩护人主动与被害人谭某联系，寻求其提供本人收款账号，敦促贺某转账尽力筹凑，先行支付部分赔偿（或补偿）款项，做好备注并保留证据，向法庭提交积极赔偿证据后，法庭在贺某未取得被害人书面谅解的情形下，仍在春节将至前夕，对贺某适用了缓刑。
贺某服判息诉。至此，案件诉讼过程结束。
（贺某盗窃罪判决书截图2）
（贺某盗窃罪判决书截图3）
05本篇结语
刑事诉讼的过程中，各种形势瞬息万变。辩护人要充分考虑本案所处的诉讼节点、面临的实际形势、当事人的意愿和诉求、以及可能存在不利于当事人的其他裁判风险等因素，审时度势，综合考量。本案中，被告人被认定为入户盗窃，在无罪辩护可能性极度渺小的情形下，也不必然面临被处以实刑的结果，辩护人同样可以为当事人争取免予刑事处罚、适用缓刑等较轻结果。辩护人应当穷尽一切办法为当事人争取最大化利益。
最终，我们也收获了当事人的认可。
至此，笔者以一个亲身经办的入户型盗窃案件为例，围绕入户盗窃行为的“入罪出罪、犯罪形态、量刑处罚、辩护思考”这四个方面，进行的实务探讨暂时结束。
附：一、入户盗窃实务探讨之一：入罪出罪
二、入户盗窃实务探讨之二：犯罪形态
三、入户盗窃实务探讨之三：量刑处罚
06相关规定
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条 【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十三条 【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第三十七条【免予刑罚】对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第七十二条 【缓刑考量】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》
第三条 【入户盗窃】二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。
非法进入供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所盗窃的，应当认定为“入户盗窃”。
第十二条 【未遂入罪】盗窃未遂，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：
（一）以数额巨大的财物为盗窃目标的；
（二）以珍贵文物为盗窃目标的；
（三）其他情节严重的情形。
盗窃既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以盗窃罪既遂处罚。
《关于规范量刑程序若干问题的意见》
第六条 【量刑建议】量刑建议包括主刑、附加刑、是否适用缓刑等。主刑可以具有一定的幅度，也可以根据案件具体情况，提出确定刑期的量刑建议。建议判处财产刑的，可以提出确定的数额。
《常见犯罪的量刑指导意见（试行）》
三、常见量刑情节的适用
……（十一）对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下；积极赔偿但没有取得谅解的，可以减少基准刑的30%以下；尽管没有赔偿，但取得谅解的，可以减少基准刑的20%以下。对抢劫、强奸等严重危害社会治安犯罪的，应当从严掌握。
律师简介 / Lawyer profile
洪树涌 广信君达高级合伙人、管委会委员、刑事诉讼专业部部长、广信君达泓法刑辩战队负责人
陈利值 广信君达合伙人、刑事诉讼专业部副部长、广东泓法刑辩战队成员
广信君达泓法刑辩律师战队——