洪树涌、杨航 广东泓法刑辩战队
今年春节档电影《第二十条》爆火，各路官媒、大V、自媒体号也纷纷发言盛赞这部法律题材电影。
电影的具体内容在此并不进行详述，一言以概之，影片围绕着刑法第二十条的“正当防卫”条款，讲述了检察官通过努力为当事人争取到合法权益的故事。
对于正当防卫，近年来最轰动、最受大众关注的应该就是2018年的“昆山反杀案”，通过案发现场监控视频，大家了解了整个案发过程。而监控所展现的画面：宝马车VS自行车、纹身壮汉VS普通打工人，再加上最后的反杀，无不刺激着大家的神经，最后能够定为正当防卫，该视频的曝光及汹涌的舆论起到了巨大的作用。但假设在2018年“昆山反杀案”中监控视频没有流出到网络上被大家看到继而引起舆论对于海明行为的支持，或者现场没有监控视频，于海明还能被定义为正当防卫吗？
在该案发生的两年后，2020年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合颁发了《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》，用二十二个条文对依法准确适用正当防卫制度作出了较为全面系统的规定，进一步强调要切实防止“谁能闹谁有理”“谁死伤谁有理”的错误做法，强调法不能向不法让步，随后又相继发布了正当防卫的典型案例、指导性案例。
又过两年后即2022年，最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国民法典>总则编若干问题的解释》中对于正当防卫人在何种情况下需要承担民事责任做了详细的规定。
在2020年8月28日两高一部联合颁发关于正当防卫的指导意见及指导性案例后，检察机关、审判机关对于正当防卫的认定情况又如何呢？
笔者以“正当防卫”为关键词，在“威科先行”中搜索了从2020年8月28日至2024年2月23日生效的一审判决。总共1694宗判决中，一审法院以被告人属于正当防卫，裁判无罪的9宗；以事实不清、证据不足，不能排除被告人存在正当防卫可能性为由裁判无罪的3宗；允许检察院以被告人存在正当防卫或可能存在正当防卫为由撤回起诉2宗；以被告人属于正当防卫为由，对自诉人的起诉不予受理或驳回起诉3宗。即在总数1694宗的以正当防卫为辩护策略的生效一审判决中，被告人能适用正当防卫条款从而无罪的仅有17宗，其中2020年12宗，2021年5宗，总共占比仅为1694宗的1%！
序号 | 案号 | 判决结果 |
1 | (2019)京0108刑初720号 | 2021.07.30 裁判：被告人正当防卫，无罪 |
2 | (2020)沪0115刑初3225号 | 2020.12.31 裁判：被告人正当防卫，无罪 |
3 | (2020)甘1125刑初66号 | 2020.12.22 裁判：被告人正当防卫，无罪 |
4 | (2021)湘3123刑初110号 | 2020.09.30 裁判：被告人正当防卫，无罪 |
5 | (2020)桂0109刑初142号 | 2021.06.01 裁判：被告人正当防卫，无罪 |
6 | (2020)湘1227刑初85号 | 2020.09.18 裁判：被告人正当防卫，无罪 |
7 | (2019)鄂0115刑初606号 | 2020.09.16 裁判：被告人正当防卫，无罪 |
8 | (2020)鲁1092刑初310号 | 2020.12.21 裁判：被告人正当防卫，无罪 |
9 | (2020)湘0902刑初227号 | 2020.10.22 裁判：被告人正当防卫，无罪 |
10 | (2019)兵9001刑初440号 | 2020.12.02 裁判：以不能排除被告人正当防卫的可能性为由，无罪 |
11 | (2021)鲁1523刑初268号 | 2021.12.31 裁判：以不能排除被告人正当防卫的可能性为由，无罪 |
12 | (2019)渝0118刑初576号 | 2020.09.10 裁判：以不能认定被告人是故意伤害还是正当防卫为由，无罪 |
13 | (2020）闽0703刑初243号 | 2020.09.29 裁判：以检察院认定被告人为正当防卫不起诉被被告人，对自诉人的起诉不予受理 |
14 | (2020）湘0225刑初31号 | 2020.09.25 裁判：以检察院已认定被告人的行为属于正当防卫为由，驳回自诉人对被告人的起诉 |
15 | (2020)川0117刑初459号 | 2020.11.10 裁判：以侦查阶段认定被告人正当防卫为由，对自诉人的起诉不予受理 |
16 | (2021)渝0107刑初1号 | 2021.12.31 裁判：允许检方以被告人正当防卫为由撤回起诉 |
17 | (2020)皖1125刑初304号 | 2021.05.13 裁判：允许检方以被告人可能存在正当防卫为由撤回起诉 |
而同样以“正当防卫”为关键词，在“威科先行”中搜索2020年8月28日至2024年2月23日时间段内的不起诉检察文书，可发现在全国范围内仅有307宗案件得以在审查起诉阶段被检察机关以属于正当防卫，不需要承担刑事责任为由，对当事人不予以起诉。
在更早的时间段，正当防卫的认定比例则更少。“在中国裁判文书网中以‘正当防卫’为辩护策略的刑事判决书数量多达12346份,但法院最终认定成立正当防卫的仅有16例’ 以正当防卫为辩护理由的成功率仅为0.3％”（刘红宇: 《法发于人间当合乎人心》载《人民政协报》2018年11月15日，第3版）
通过数据可以看出，在实务审判中正当防卫的认定是很难的，也难怪刑法第二十条曾被称为“沉睡条款”、“僵尸条款”。
“相较于1979年刑法，现行刑法已经放宽了正当防卫的认定条件，但在司法实践中，仍然存在‘唯结果论’现象，导致刑法关于特殊防卫的规定一度成为“僵尸”条款。”（刘亚：《正当防卫条款：从沉睡到苏醒》载《检察日报》2020年6月10日）
因此，大家在现实中碰到某种情况，千万不要以为行使无限防卫权会被认定为正当防卫，“昆山反杀案”中于海明能被认定为正当防卫是因为舆情，而同样备受关注的“邓玉娇案”则被认定为防卫过当，有罪免罚；“辱母杀人案”中的于欢一审被判无期徒刑，二审改判有期徒刑五年。
现实与电影是完全不同的，现实是很骨感的。在具体的案件中，公、检、法、律均不具有上帝视角，绝大多数的情况下只能通过收集到的证据去尽量把一个案件的真实情况还原。因此，只有大家一起推动《第二十条》的有效实施，才能维护“正当防卫者”的合法权益，让“英雄”不再流血又流泪。影片有意夸大检察官的作用，不但把律师的工作包办了，还贬损了律师的形象，但国家的法治进程是离不开大家一起推动的。不过，大家还是切记不要打架，打输住院、打赢坐牢！
律师简介 / Lawyer profile
洪树涌 广信君达高级合伙人、管委会委员、刑事诉讼专业部部长、广信君达泓法刑辩战队负责人
杨航 广信君达执业律师、广东泓法刑辩战队成员
广信君达泓法刑辩律师战队——