洪树涌、方伟哲 广东泓法刑辩战队
虚开增值税专用发票罪同用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪、虚开发票罪均规定在《刑法》第二百零五条，关于该罪名的讲解笔者已在上篇文章中有简要分析，现不再赘述（《泓法刑辩：企业合规之虚开增值税专用发票罪辩护思路（一）》）。本文主要从主从犯的角度对个案进行分析，从而探究该辩护思路。
根据我国《刑法》第二十七条关于从犯的法律规定，“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”另外根据《最高人民法院 最高人民检察院印发《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》的通知》【法发〔2021〕21号】关于从犯的法律规定，“对于从犯，综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用等情况，应当予以从宽处罚，减少基准刑的20%-50%；犯罪较轻的，减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。”
由此来看，在虚开增值税专用发票案件中，犯罪嫌疑人、被告人被认定为从犯，那么将意味着在同等数量的税额中，主从犯之间的量刑差距会很明显，从犯要比主犯量刑轻很多，甚至有可能减档处理。
那么，从犯是根据公司的职位或直接接触开票来认定的吗？我们看二个案例：
案例一：【（2009）穗中法刑二初字第87号】
本院认为，被告单位某萍果公司、某荣公司违反国家对增值税专用发票管理的规定，为他人虚开增值税专用发票，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。被告人黎某某是被告单位某萍果公司、某荣公司的财务部负责人，是犯罪单位的其他直接责任人员，参与单位为他人虚开增值税专用发票，其行为亦已构成虚开增值税专用发票罪。鉴于被告单位某萍果公司、某荣公司的法定代表人有自首情节，依法可减轻处罚。鉴于被告人黎某某在共同犯罪中起到上传下达的次要作用，并非犯罪单位决策之人，其本人亦没有获得非法利益，是从犯，依法减轻处罚，且其本人认罪态度较好，并表示真诚悔过，不再危害社会，依法可对其适用缓刑。
案例二：【（2021）陕0881刑初5号】
本院认为。。。。。。被告人赵某作为该单位实际承包经营人，被告人赵某治、郭某某作为该公司员工，在单位犯罪过程中积极参与，实际操作，互有分工，系单位犯罪直接负责的主管人员和直接责任人员。。。。。。在共同犯罪中，被告人赵某起领导、决定作用，被告人赵某治、郭某某行为积极主动，起主要作用，均系主犯，故对赵某治、郭某某辩护人所持从犯观点不予采纳。
笔者在裁判文书中查看了近50份该罪名共同犯罪的文书，其中作为主管人员被认定为主犯的比较常见，普遍具有在老板的安排下直接负责、安排开票、负责跟进等特点。本文列举出以上二个较为典型的案例一起参考学习。
通过对比可知，主管人员被认定为从犯的案例一认为该被告人虽然是两家公司的财务部负责人，但仅起到了上传下达次要作用，并非单位决策之人，并且没有非法获利，因此被认定为从犯。
而被认定为主犯的案例二中同样不具有决策权，也并不具有直接实施行为，根据起诉书中指控“赵某同意，指示开票的事由任某某全权负责。任某某向销售部长郭某某说明此事，要求郭某某联系看哪里能开来进项票，后郭某某联系到开信息部的张某某（又名张某，已另案起诉），张某某承诺能开来进项税票，郭某某就让张某某去找公司的领导谈开票的事，张某某谈好后就联系了神木市顺德某化工有限公司的王某考（已另案起诉），王某考又联系了神木市某某万达精煤运销有限公司承包经营人杨某某。”那么其在本案中也仅仅是传话的作用，而且还是“被要求”之下。但在整个案件中被认定为“积极参与，实际操作，互有分工”的主犯。
为什么会出现“相反”的认定，一方面主要原因是我们没能查看证据卷宗材料，很难在两份独立案件事实的文书中去对比两者的区别和作用大小，另一方面则可能是根据审判人员对主从犯的认定过程中“起次要或者辅助作用”的范围的把控尺度问题。
因此在主管人员认定主从犯的辩护思路上，除了全案同案人员行为、作用对比力求证明次要、辅助作用之外，还应在关键环节、整体收益收益等做好辩护，除此之外还要有良好有效的辩护沟通，审判人员的自由裁量权主要体现在量刑方面，辩护人在关键事实情节的认定方面做好良好有效的沟通，也会将案件事实朝有利的方向认定。
作者简介：
洪树涌律师：
广东广信君达律师事务所高级合伙人、管委会成员、刑事专业部部长
广东泓法刑辩律师战队负责人
方伟哲律师：
广东泓法刑辩律师战队成员
广东广信君达律师事务所刑事专业部副秘书长