洪树涌、陈为 广东泓法刑辩战队
随着《刑法修正案（十一）》的修改，关于职务侵占罪的量刑规定至今已经更新了两年多；就算是2022年4月份《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》最新的规定，也已经出台了一年半。笔者最近在办案的过程中发现，本以为在“新法条”、“新规定”施行已经有一段时间的今日，这些新的规定应该是可查资料里的新共识了，但不曾想还是让笔者遇上了尚未更新的司法角落。
起因是笔者在承办一起涉嫌职务侵占罪的案件中，当事人在第一次会见的时候即对我所说的法律规定产生了疑问——陈律师，我怎么在里面学习的以及听上一位律师说，这个罪只有两种情况，五年以上和五年以下；以及他还说，只要数额过一百万了，就是五年以上了？
说实话，陈律师也被问得愣了一下，内心几秒内完成了如下完整的心路历程：
“难道我记忆的法条出错了？”
“难道要第一次在会见的时候被质疑专业水平了？”
“不对吧我准备材料的时候还再三确认过的呀···”
“但他说的这两个这么耳熟的数字好像也不是乱说的？”
“哦对了这不就是2021年前的规定嘛！”
“死去”的2021年前的记忆并没有攻击笔者太久，笔者当场还是给了当事人满意的答复，着实也没想到以前的新旧法条的变化至今仍困扰着部分当事人。
故今天笔者想分享的是关于职务侵占罪的三个数字上的变化，以及其背后可能体现的立法考虑。
3年和5年
PART
01
根据《刑法》第二百七十一条：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
而《刑法修正案（十一）》前的职务侵占罪规定是：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
《刑法修正案（十一）》主要做了两处修改，一处是两档量刑变三档量刑，一处是提高了法定刑，实际上是加大了对职务侵占罪的处罚（仅对于小部分数额区间的犯罪行为是变轻），也使得不同数额的职务侵占行为对应的刑事处罚更有区分度。
在2021年前，我国就出现过部分案例在职务侵占罪的处罚上对于数额特别巨大的职务侵占案，量刑相对较轻，特别是一样是财产犯罪（盗窃、诈骗），罪名的认定不同可能会导致量刑差别巨大，如：（2018）沪01刑初10号刑事判决书中，就出现了职务侵占100亿，但单项犯罪仅判处十年有期徒刑的判罚，显然与一般数额的职务侵占没有体现出合适的量刑上的差距。
3万和6万
PART
02
根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第76条，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在三万元以上的，应予立案追诉。
也即职务侵占罪中数额较大确定的起点调整为3万元，不再适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》中贪污罪相对应数额标准规定2倍（6万）确定数额起点的方式。
可以说很多年轻的法学人认识、接触职务侵占罪常听到的一个说法就是，职务侵占罪立案标准高（相比盗窃、抢劫、诈骗的以千计算，职务侵占的6万对于很多小数额案件是相当之高），如果小数额的案子能往职务侵占上辩护，那往往能取得不错的辩护效果。没想到时光一晃眼，今后故事就要改版本了。
确实也因为职务侵占以前的立案标准高，所以以前的许多案件会出现立案难，甚至立案后金额未达到6万的，很可能宣告无罪。这一将职务侵占罪拉回与贪污罪同一起跑线的立法修改，也意味着国家立法层面对于公有制与非公有制经济的逐步“一视同仁”。
100万和1500万
PART
03
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称“解释”）第十一条，刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”、“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
又根据《解释》第二条，贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
职务侵占罪的100万数额标准依据自此而来，但据上文提到，《刑法修正案（十一）》新增第三档“数额特别巨大”的法定刑，并增设了罚金刑。但是针对该第三档刑期和数额的相关司法解释至今却未予出台。
根据目前笔者查阅到的判例，司法实践对“数额特别巨大”型职务侵占案件的判决结果是标准不一的，但许多法律从业者已然依据同一《解释》中的规定进行了当然解释——贪污罪相对应“数额特别巨大”（300万元以上）的数额标准规定的5倍，也即职务侵占罪“数额特别巨大”的起点为1500万元。
笔者认为该数额是符合适用当然解释的逻辑的，其也使得职务侵占罪由两档量刑改为三档量刑后在数额区分上能够自洽、逻辑周延，也是贯彻了后果（损失主义）导向的合理结果。
可以说，2021、2022年之所以会对职务侵占罪连续作出相应调整，其中体现出的是国家越来越强调对非公有制经济的平等保护。笔者认为，对于国家工作人员与非国家工作人员，其职务腐败行为的性质、后果与影响当然是有别的，但是立法层面朝着使两者在财产犯罪层面罪罚不过于悬殊的努力方向也是很明显的。
律师简介 / Lawyer profile
洪树涌 广信君达高级合伙人、管委会委员、刑事诉讼专业部部长、广信君达泓法刑辩战队负责人
陈为 广信君达律师、广东泓法刑辩战队核心成员、广州市律师协会辩论团成员
广信君达泓法刑辩律师战队——