洪树涌 方伟哲 广东泓法刑辩战队
从2023年1月1号开始，金税四期已经在广东、山东、河南、山西、内蒙古、重庆六省市开展试点工作，今后还会向全国推开。随着金税四期试点和完善，税收监管几乎无死角。这也呈现出了涉税类罪名几乎呈爆发式增长，其中虚开增值税发票罪最为显著，归结其原因，除了行为人故意实施犯罪行为以外，还存在因企业财税知识及法律意识淡薄，经营不合规，监管有漏洞等情况导致。
什么是虚开增值税专用发票罪
什么是虚开增值税专用发票罪？
根据《刑法》第二百零五条第一款的相关规定，行为人实施了“虚开增值税专用发票”的行为，就可以对应“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金”，“虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的”，以及“虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的”程度类的则分别对应三年以上十年以下，和十年以上或无期徒刑的量刑区间。
什么是虚开增值税专用发票的行为呢？
根据该法条第三款的相关规定，只要符合“虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为”之一的就属于虚开的行为。
值得注意的是，该法条第二款规定了，单位也能构成该罪名，在刑罚方面，除了对单位判处罚金以外，还要对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行相应的量刑。
从上述刑罚的规定来看，似乎对是否构成虚开增值税专用发票罪认定的争议焦点比较单一，即通过是否具有实施虚开的行为来认定。但在实务中基于公司交易的灵活性以及上下游之间多样性，并不会单一存在某种固定的方式。因此在认定上发展了标准，比如必须联系实际经营的情况进行认定，只有当开票人开具的增值税专用发票与其自身实际经营的业务不一致的情况下，才能认定为虚开增值税专用发票。
再以该标准的认定过程中又出现了新的问题，商品的交易存在运输的情况下，对于单证的印证所固定的证据也影响着该罪名的认定，因此又进一步发展了“三流合一”的认定标准，即物流、资金流和票据流证据之间的证据认定。但在公开文书的判例中对于争议焦点认定并没有形成绝对的统一，呈现出焦点不一，尺度不一的情况。
判例检索
以笔者查找到的不起诉或无罪的案例，供大家交流学习该罪名的辩护思路。
一、证据不足不起诉【礼泉检刑不诉 [2023] 11号】
咸阳市公安局移送起诉认定: ****有限公司(简称*公司)成立于2007年，公司法定代表人韩某某，实际控制人陈润峰，主营煤炭购销业务。*公司于2013年12月14日向**有限公司虚开增值税专用发票五份，共计金额4534066.27元，税额770791.28元，于2012年7月31向*有限公司虚开增值税专用发票一份，金额871794.87元，税额148205.13元。经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为咸阳市公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。
二、有虚开但无法证实主观有骗税故意【(2017)鲁02刑再2号】
本院认为，没有骗税目的的找他人代开发票行为与以骗税为目的的虚开犯罪行为的社会危害性不可相提并论，因此，在不能证明被告人有骗取抵扣税款或帮助他人骗取抵扣税款故意的情况下，仅凭找其他公司代开发票的行为就认定构成此类犯罪不符合立法本意，也不符合主客观相一致原则和罪责刑相适应原则。
三、适用新法而改判【(2019)湘02刑再4号】
在本案二审期间，最高人民法院于2018年8月22日发布了《关于虚开增值税、地位的分析和认定正确关问题的通知》【法（2018）226号】（以下简称《通知》），该《通知》将虚开增值税专用发票犯罪的税款数额立案标准提高至五万元以上；虚开的税款数额在五十万元以上的，认定为刑法第二百零五条规定的“数额较大”；虚开的税款数额在二百五十万以上的，认定为刑法第二百零五条规定的“数额巨大”。
依照该《通知》的新规定，原审判决、裁定认定原审被告单位杭州长宁钢铁有限公司及原审被告人高峰、黄米良虚开的税款数额巨大不当，但量刑恰当；
原审被告单位长沙仙达实业有限公司、长沙市力动机电科贸有限公司、杭州创驰实业有限公司、湖南彩旭科技发展公司、杭州铭昊贸易有限公司、长沙盛业不锈钢有限公司及原审被告人李清明、廖灿林、郭合武、戚旭峰、沈浩、刘石国、徐钦、李志国、王金华虚开、介绍虚开的税款数额均在五十万元以下，原审判决、裁定认定上述原审被告单位及被告人虚开的税款数额较大不当，再审予以纠正；
原审判决、裁定对原审被告单位长沙仙达实业有限公司、长沙市力动机电科贸有限公司、杭州创驰实业有限公司、湖南彩旭科技发展公司、杭州铭昊贸易有限公司、长沙盛业不锈钢有限公司、湖南百亚建材贸易有限公司、长沙杰强自动化设备有限公司、长沙昌隆密封材料开发有限公司、益阳鑫联精密机械制造有限公司、湖南蓝创环保节能科技有限公司、湖南三楚科技有限公司及原审被告人李清明、廖灿林、郭合武、戚旭峰、沈浩、刘石国、徐钦、李志国、李峰、芦云初、刘伟、高文、李毛安、赵学斌、王金华的量刑畸重。结合原审被告人高文、李毛安、芦云初、赵学斌犯罪情节、悔罪表现，对其可免予刑事处罚。
原审被告单位长沙米淇仪器设备有限公司、株洲市荷塘区立诚电力物资有限责任公司、长沙天虹电器设备有限公司、长沙县博盈工贸有限公司、长沙文昌钢铁贸易有限公司、长沙正达轻科纸业设备有限公司与原审被告人彭伟才、朱国辉、陈峻、谭小洲、朱泽民、陈瑜虚开增值税专用发票的税款数额在五万元以下，犯罪情节显著轻微危害不大，不构成犯罪。
四、不具有侵犯国家对增值税专用发票的管理制度【(2019)鲁02刑再11号】
虚开增值税专用票罪的“虚开”侵犯的是国家对增值税专用发票的管理制度，主观方面应当具有骗取国家税款的目的，在客观方面表现为没有货物购销或者没有提供、接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票的行为。山东省潍坊市寒亭区国家税务局是国家的税务征收机关，代开发票是其职责和义务。山东省潍坊市寒亭区国家税务局指导乡镇政府借用成立的的公司对有真实经营活动的小规模纳税人集中实施“公司化管理”，使其享有一般纳税人的权利，从而可以开具增值税专用发票，以促进地方经济发展和增加税收的做法，系税制改革过程中的尝试，有一定文件、政策作为指导和依据，且经过试点和研究、汇报，并得到了上级单位的批示同意，赵福勇等人的行为是履行职责的行为。
本案现有证据不能证明该做法具有骗取国家税款的目的，不能证明造成国家税款的损失，不能证明损失的具体数额，不能证明山东省潍坊市寒亭区国家税务局和各原审被告人构成本罪的犯罪主体，也不能证明该单位及个人与其他单位和个人具有共同犯罪故意，因此，对原审被告单位及各原审被告人无从追究其刑事法律责任。原审判决认定被告单位和各被告人犯罪数额巨大，又认定公诉机关指控抵扣的税款及损失未提供相关证据予以证实因此不予支持。
作者简介：
洪树涌律师：
广东广信君达律师事务所高级合伙人、管委会成员、刑事专业部部长
广东泓法刑辩律师战队负责人
方伟哲律师：
广东泓法刑辩律师战队成员
广东广信君达律师事务所刑事专业部副秘书长
广州粤港澳大湾区企业廉洁与合规管理联合会“法律服务专业委员会”委员
广州粤港澳大湾区企业廉洁与合规管理联合会“合规专家智库”专家