洪树涌、刘玉霞 广东泓法刑辩战队
提供手机卡及设备供他人拨打电话实施违法犯罪活动，该当何罪？
实务中，此类行为有时被认定为诈骗犯罪共犯，有时被认定为帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”），看起来飘忽不定。而二罪在入罪标准和量刑档次上存在巨大差异，不加以准确区分，将很容易造成罪责刑不相适应，尤其是实为帮信罪而被定为诈骗罪的情形，将极大损害犯罪嫌疑人/被告人的权益。
现以本律师经办的一起由诈骗罪变更为帮信罪的案件，简要梳理二者区分。
案情简介
PART
01
“两台手机一条线”，提供通信设备收取佣金
2023年2月中旬，犯罪嫌疑人闫某某、陈某某、王某某（均为化名）获悉使用“两台手机一条线”就能赚钱的消息后，就在某APP上寻找上家，提供通信服务，按小时收取佣金。三人根据学习来的“技能”，用两台手机和一条音频线搭设好手机口设备，并提供王某某实名注册的电话号码给上家拨打诈骗电话。
三人共提供7天“服务”，上家通过三人搭设的手机口设备使用王某某实名注册的电话号码共拨打诈骗电话1000余条。经查实被诈骗的被害人员三人，共被诈骗49万余元。三人共获利人民币43858.1元。
公安机关以三人涉嫌诈骗罪移送检察机关审查起诉。
易罪关键
PART
02
易罪关键：主观是否明知上家诈骗、是否参与分赃？
通过查阅案卷及与当事人沟通案件细节，本律师认为三人涉嫌的罪名应为帮信罪，而非公安机关认定的诈骗罪。
一、三人随机选择上家，未与诈骗团伙通谋
闫某某、陈某某、王某某等三人通过网络随机寻找上家，哪家给的价钱高，就选择为哪家“服务”，三人与上家并不认识，更未通谋；上家也未明确告知利用三人提供的通讯设备进行诈骗犯罪活动。即三人未参与上家诈骗活动的决策和行为，也不是诈骗团伙的成员。
二、三人主观不明知上家实施电信网络诈骗犯罪
“两卡”犯罪中，行为人涉嫌诈骗罪还是帮信罪，主观上是否明知他人实施的是电信网络诈骗犯罪，非常关键。《刑法》及相关司法解释对二者有着明确的规定。
《刑法》对帮信罪的规定为：明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
而对于诈骗罪的共犯认定，相关司法解释则要求行为人主观上须明知他人实施的是“电信网络诈骗犯罪”——《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2016〕32号，以下简称《意见》）第四条第（三）项规定：明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，
但法律和司法解释另有规定的除外：1．提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的；5．提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供支付结算等帮助的；”
《最高人民法院 最高人民检察院 关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕7号，以下简称《解释》，自2011年4月8日起施行）第七条规定，明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。
闫某某、陈某某、王某某等三人只是概括知悉上家实施违法犯罪活动，并不明确知悉上家实施的是“电信网络诈骗犯罪”。
三、三人未提供公民个人信息，未拨打诈骗电话
三人未提供且不掌握受害人电话等个人信息，不具备《意见》）第四条第（三）项“非法获取、出售、提供公民个人信息”以诈骗罪共犯论的情形；未实施拨打诈骗电话等行为，也不掌握上家具体实施的诈骗行为及套路。三人仅提供手机口设备给上家，本质上是通过“出租”手机通讯设备，对违法犯罪活动提供帮助，从而某处“租金”利益。
四、三人没有参与诈骗资金的分配
三人为上家提供帮助行为，只是按小时收取“服务费”，上家诈骗多少受害者钱财，三人一概不知情，上家未通告给三人具体行骗行为及非法所得，三人从未参与上家诈骗所得“提成”分配。
五、提交同类易罪判例
陕西省丹凤县人民法院(2023)陕1022刑初41号判决书显示，被告人张某得知提供本人电话卡让上游涉诈人员拨打诈骗电话可赚取佣金后，按照上游涉诈人员指导，在手机里下载某APP，由对方远程控制其手机使用其电话卡拨打电话实施诈骗。张某共计为上游涉诈人员提供通话9小时余，拨打电话共计230余次，涉诈金额共计130000元，从中获利105元。
公诉机关认为，被告人张某明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其犯罪提供通讯传输等技术支持和支付结算等帮助，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究其刑事责任。丹凤县人民法院以帮助信息网络犯罪活动罪，判处张某拘役五个月，并处罚金5000元。
本律师提交相关法律意见，并与经办检察官沟通，检察机关采纳了辩护人的意见，将诈骗罪变更为帮信罪。当事人认罪认罚后，检察机关提出的量刑建议不到一年，重罪成功变为轻罪。
律师简介 / Lawyer profile
洪树涌 广信君达高级合伙人、管委会委员、刑事诉讼专业部部长、广信君达泓法刑辩战队负责人
刘玉霞 广信君达律师、广东泓法刑辩战队核心成员、广信君达刑事部秘书长
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广信君达泓法刑辩律师战队——