洪树涌、刘玉霞 广东泓法刑辩战队
网络开设赌场犯罪形式多样，犯罪率居高不下。据最高检通报，全国检察机关起诉的赌博类犯罪中开设赌场罪占八成以上。在该罪中，涉案赌资是定罪量刑的重要依据。不少赌博网站的代理人在接受他人投注的同时，往往自己也会参赌投注，甚至自己投注金额超过接受他人投注的金额。此时，代理人投注的金额，是否应当计入开设赌场的赌资金额？
目前的司法实务中，存在着两种完全不同的裁判观点，一种是：代理人自己下注的金额属于开设赌场赌资，不应扣除；另一种观点则认为：代理人自己投注金额属于普通赌资，不应计入开设赌场罪。
本辩护律师认同第二种观点。依据相关司法解释，“接受他人投注”才构成开设赌场罪，代理人并非“他人”，打个通俗的比方：“他人”应类似于车险“第三者险”中的“第三者”，不包括车上人员。
一、罪名及赌资法律规定
（一）“开设赌场罪”，从无到有，由轻到重
首先来看法律规定，“开设赌场罪”，可谓罪名由无到有、量刑由轻到重，国家立法不断地在加重打击力度。
该罪从1997年《刑法》第三百零三条的赌博罪中分设而来，由2006年6月29日起实施的刑法修正案（六）增设。该罪设立时，入罪门槛非常低，不以营利为构成要件，只要开设赌场即可构成；2005年5月11日两高发布《司法解释》，把在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理、接受投注的，纳入“开设赌场”范畴；2021年3月1日起实施的《刑法修正案（十一）》对该罪又进行了修改，提高了开设赌场罪的量刑幅度，并增加了组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博罪。
《刑法修正案（十一）》第三百零三条规定：
以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。
（二）网络开设赌场的认定
2005年5月11日发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《两高赌博案解释》）首次将网络领域内的相关赌博行为纳入“开设赌场罪。该解释第二条规定：以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。
最高法、最高检、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《三部门意见》）第一条第三款“为赌博网站担任代理并接受投注的”，“两高一部”《关于办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》第二条第二款“担任赌博网站、应用程序代理并接受投注的”，进一步明确了代理人构成开设赌场罪的条件，即：担任代理+接受投注。
（三）“情节严重”的四种情形
对开设赌场的“情节严重”，司法实践中的标准均是参照《三部门意见》和《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》来认定的，即符合以下四种情形之一的，就认定为“情节严重”：
1.“抽头数额累计达到3万元以上；
2.赌资数额累计达到30万元以上；
3.参赌人数累计达到120人以上；
4.招揽未成年人参与网络赌博的……
（四）赌资计算方法
根据《两高赌博案解释》第八条、《三部门意见》第三条的规定，通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
二、截然相反的裁判观点
赌博网站的代理人接受他人投注构成开设赌场罪自无异议，但对于代理人本人投注金额应否计入开设赌场赌资总额，司法实务中有两种截然不同的裁判观点。
（一）代理人投注金额属于开设赌场赌资，
不应扣除
如广东省高院在“顾凤连因刘凯笑犯开设赌场罪申诉驳回通知书（2019）粤刑申481号”中认定，原审按照原审被告人刘凯笑在赌博网站中累计的投注金额来计算赌资数额并无不当，驳回其申诉。
在该案中，刘凯笑赌博投注总数额包含了自己投注的337178元和接受他人投注的206040元。一审、二审法院及广东省高院均根据《两高赌博案解释》第八条规定，按照刘凯笑在赌博网站中累计的投注金额来计算赌资数额——“通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定”。
韶关市中院在“陈威中开设赌场罪刑事二审刑事裁定书（2021）粤02刑终261号”中亦认定，上诉人陈威中个人投注应计入开设赌场罪赌资总额，不应剔除。
（二）代理人投注金额属于普通赌资，
不应计入
吉林省长春市中院在“刘立祥、陈洪艳、石岩开设赌场罪二审判决书”（（2020）吉01刑终354号）中认定，被告人开设赌场前的个人参与赌博资金不可计入赌资数额。二审审理查明，在案证据证实陈洪艳、石岩开设赌场的时间是2019年8月至10月，二人在开设赌场期间接受参赌人员投注后向上家刘立祥支付赌资均是通过微信转款。原判将陈洪艳给刘立祥的微信转款276160元和石岩给刘立祥的微信转款500978.88元相加，计算出赌资金额为777138.88元，但在案证据证实石岩是在2019年6月13日至10月12日期间向刘立祥微信转款500978.88元，原判将2019年6月13日至7月31日期间石岩个人参与赌博转给刘立祥的194890元计入陈洪艳、石岩二人的涉案赌资数额确有错误，应予纠正。
三、笔者观点：
代理人投注金额应予以扣除
根据上述两部司法解释规定，代理人只有在担任代理和接受投注的情形下才构成开设赌场罪。而接受投注，只能是接受他人投注，而不能包括自己，否则就是扩大解释。
这里的“他人”应类似于车险“第三者险”中的“第三者”，不包括车上人员，因此，代理人投注的数额不应计入其开设赌场的涉案总额，只能计算从他人处接受的投注金额。
那么有人会问，代理人投注参与赌博不构成犯罪吗？笔者认为，其个人投注行为，如符合赌博罪要件，则可构成赌博罪，可与开设赌场罪数罪并罚。需要明确的是，并非所有的个人赌博行为都一律会被认定为涉嫌赌博罪，偶尔参赌者一般不构成犯罪。
四、延伸思考——
同案何时同判？
关于开设赌场罪中代理人赌资的认定，就有两种截然相反的观点，而裁判的依据均为同一部司法解释。是司法解释表述得不够明确，还是不同地域法官的文义理解不同？这就需要相关部门着力解决同案不同判的问题，要么发布更加细致的司法解释，要么发布指导案例，统一裁判思路。