洪树涌、谢航 广东泓法刑辩战队
前言： 2011年2月25日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议审议通过的《中华人民共和国刑法修正案（八）》在刑法第一百三十三条后增加一条，作为第一百三十三条之一，即：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”由此，在道路上醉酒驾驶机动车的行为从行政违法行为转变为犯罪行为。从官网公布的数据，以及裁判文书网上检索可知危险驾驶罪已成案件数量排列第一的罪名。且在酒驾上在刑事诉讼程序上采用速裁形式。甚至某些区域从立案到审判认罪认罚的在一周内结案。
谈及辩护我们从罪名的构成上谈谈如何从证据层面上做无罪辩护，从情节上做罪轻辩护。从而争取无罪释放，不起诉，缓刑，以及罪轻处理等有效辩护。
01
危险驾驶罪的定义及入罪标准
醉驾危险驾驶罪的定义：
《刑法》第一百三十三条之一规定：“在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金：
（一）追逐竞驶，情节恶劣的；
（二）醉酒驾驶机动车的；
（三）从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的；
（四）违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的。”
入罪的标准：《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款规定，在道路上醉酒驾驶机动车，血液酒精含量达到80毫克/100毫升的，属于醉酒驾驶机动车。
从达到醉驾酒精浓度中，极少个案中能从罪名构成中的道路定义以及机动车的定义入手做不构成危险驾驶罪辩护。
危险驾驶罪所称“在道路上危险驾驶机动车”的“道路”，根据《中华人民共和国道路交通安全法》（2011年5月1日实施）第119条规定，是指“公路、城市道路和虽然在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公共通行的场所（人行道、步行街、广场等），但是不包括居民小区、学校校园（开放性大学除外）、机关企事业单位内等不允许机动车自由通行的通道及专用停车场”。
而机动车方面则是：最高时速不超过25km/h，整车质量不超过55kg的电动车。
从证据的层面做无罪辩护重点看查获及抽血过程是否符合规范，血液检材的提取、保管、送检等流转环节中要有无体现证据的同一性，真实性。
02
证据审查
1、血液提取环节
（1）是否有两名以上的民警进行监护；
（2）血样采集是否是在当地县级以上医疗机构，采集人员是否是医生或法医；
（3）是否使用了醇类消毒剂对皮肤进行消毒；
（4）是否使用一次性抗凝管收集血样、是否颠倒混匀 5—8 次；
（5）取样几份，每份是否不少于 2ml，是否达到容器的60%；
（6）是否当场装入物证密封袋，并封存；
（7）当场是否拍照摄像，影像资料是否显示实时时间；
（8）民警是否告知当事人权利义务的内容；办案部门是否盖章，民警是否签名或盖章；
（9）当事人有无异议并签名。
2、血液储存环节的审查
（1）血样是否立即送检，未立即送检的是否储存于 0-4℃环境下；
（2）血样是否有凝结，凝结是否达到总容积20%以上；
（3）血样的编号等特征是否清楚，是否具有同一性；
（4）血样是否放于县级以上公安机关证物室冰箱低温储存；
（5）如果将血样交给办案部门存储，那么办案部门血液存放点是否通过专业部门的合格验收、是否具有保存条件等。
3、血液送检环节的审查
（1）是否由2名民警进行送检；
（2）在将血样当场登记封装后立即送检。特殊原因不能及时送检的，是否按照规范低温保存，并经上级公安机关交通管理部门负责人批准，于3日内送检。
（3）是否有《鉴定委托书》，《鉴定委托书》上的签字盖章是否符合要求；
（4）送检血液的编号与之前提取、储存环节的血液编号是否同一。
此外，还应注意审查血液检材的提取、保管、送检等流转环节中的责任人是否有证据证明，证据链条是否完整，这些均涉及鉴定意见的证据能力等关键问题。
03
案例评析
如果缺少上述证据，则属于严重的程序瑕疵。可以从证据不足，证据的质证中入手做无罪辩护。例如：
揭榕检公诉刑不诉〔2020〕31 号
原文：
2019年3月13日0时40分，公安机关在未安排见证人在场见证的情况下，使用了不明消毒液对史某某、林某某消毒后抽取血样，并违反《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阀值与检验（GB19522-2010）》中“抽出血样中应添加抗凝剂，防止血液凝固”的规定，往史某某的血样中添加了促凝剂。后公安机关将史某某、林某某抽取的血样信息在未作区分的情况下登记在同一份《血样提取登记表》中，并在未交予史某某签名确认及未标注消毒液名称及密封方法的情况下完成《血样提取登记表》的制作。 2019年3月15日，公安机关在不能提供史某某血样低温保存出入库记录且在未能保证送检血样信息同一性、连贯性的情况下，违反公安部《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》对血样“立即送检”的规定，于取样后的第三日将史某某、林某某血样委托广东省揭阳市公安司法鉴定中心检验鉴定。
2019年3月18日，广东省揭阳市公安司法鉴定中心违反《司法鉴定程序通则》中关于优先适用国家标准的相关规定、《中华人民共和国标准化法》中“强制性标准必须执行”及司法部司法鉴定管理局《关于车辆驾驶人员血液中酒精含量测定适用标准有关意见的函》中“应当按照国家标准GB19522的要求，采用GA/T1073或者GA/T842的规定”等相关规定，采用了广东省推荐性标准《血样中甲醇和乙醇的顶空气相色谱定量检验方法》GDLH/T1027-2016进行检验，认定史某某血样中检出乙醇成分，含量为89.1mg/100ml。
经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为揭阳市公安局认定史某某涉嫌危险驾驶的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件，且无再次退回补充侦查的必要。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，经本院检察委员会讨论，决定对史某某不起诉。
湖南省怀化市中级人民法院（2018）湘 12 刑终 519 号判决书
要点：
（1）血样的提取、保存、送检程序严重违反《公安部关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》（以下简称“指导意见”）。
（2）提取血液量与送检血液量不一致，无法排除合理怀疑。
（3）抽取血样时无脱逃行为，呼气酒精含量检验结果不能作为定案 依据。
判决原文：
（1）本案没有证据证明交通民警提取马某湘血液时进行了全程监控、当日不能立即送检时有按规范低温保存、延迟送检时有经上级公安机关交通管理部门负责人批准，因此交通民警对马某湘血样的提取、保存、送检程序均严重违反了《指导意见》的规定。
（2）本案提取血液量与送检血液量相差明显，而且根据原公诉机关当庭提交的盛装马某湘血液的真空抗凝管上没有马某湘、交通民警及抽血医务人员三方签名，也没有按照规定进行封装，因此送检的血液是否系马某湘的血液不排除合理怀疑，不具有唯一性。
（3）本案上诉人马某湘在进行呼气酒精含量检验后就被交通民警带至会同县中医院抽取血样，马某湘在抽取血样之前并没有脱逃行为，因此马某湘不具有可以以呼气酒精含量检验结果作为认定其醉酒后驾驶的情形，故本案呼气酒精含量检验结果不能作为定案的根据，依法不予采信。
综上所述，根据现有证据虽能认定马某湘具有饮酒后驾驶机动车的行为，但其是否属于醉酒驾驶机动车，是否构成危险驾驶罪，原公诉机关指控的在案证据无法达到法律规定的证据确实、充分的证明标准。原判认定上诉人马某湘构成危险驾驶罪的证据不足，应依法改判。
从量刑情节上对罪轻辩护：
1.醉酒程度，酒精含量是否较低。（各地出台的相关醉驾法律文件中，对于当事人醉酒程度或血液酒精含量高低在量刑多少上都有具体量刑指引，但是各地实务中或多或少有出现地区的差异化。）
2.当事人的前科情况。当事人是否为初犯、偶犯。有酒驾前科的（包括酒后被行政处罚和醉酒被刑事处罚），都是从重量刑的情节。
3.行为人被查获时的行为表现。是否构成自首，是否认罪悔罪。
4.是否已赔偿损失。凡是造成财产或人身损失的，当事人积极理赔并获得谅解的，一般都会在量刑时予以从宽考虑。
5.是否存在紧急避险，例如醉酒行驶的动机，（是否是深夜，而亲属需紧急求医等情形。）按照刑法第二十一条的规定，紧急避险是违法阻却事由之一。在危险驾驶案件中，被告人能够以紧急避险作为违法阻却事由加以辩护的情形比较少见，但是，也不排除存在基于紧急情况能够排除其违法性的案件存在。在实践中，司法机关经常对这样的违法阻却事由不予认可，仍然认定被告人构成犯罪，至多在量刑时对避险情节予以适度考虑。
参考案例：新检公诉刑不诉〔2019〕27 号
6.是否无超速驾驶与无证行驶，无造成事故等危险后果。
7.是否具有人身危险性（过往表现），主观恶性 。（——沪黄检二部刑不诉〔2019〕38号）
04
相应法律依据
1、公安部《道路交通执法人体血液采集技术规范》（GA/T1556-2019）；
2、《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》（GB19522-2017）;
3、《血液储存要求》（WS399-2012）;
4、《真空采血管及其添加剂》（WS/T224-2002）；
5、公安部《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》（公交管〔2011〕190 号）；
6、刑诉法司法解释第84条第三项：“检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠”。
7、《公安机关办理行政案件程序规定》第88条第2款：“办案人民警察应当做好检材的保管和送检工作，并注明检材送检环节的责任人，确保检材在流转环节中的同一性和不被污染”。
8、《公安机关办理刑事案件程序规定》第241条：“侦查人员应当做好检材的保管和送检工作，并注明检材送检环节的责任人，确保检材在流转环节中的同一性和不被污染”。
9.最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知。