原创 洪树涌、陈俊先 广东泓法刑辩战队
之前本号就假冒及销售假冒注册商标犯罪的出罪问题展开论述，也讨论过对销售假冒注册商标的商品未遂的认定及处罚标准，实践中，仍有很多涉及商标犯罪案件。那么，量刑辩护将是商标犯罪辩护工作中的重点，而涉案的金额如何认定？是否有销售额？剩余的未销售货值是多少？这些疑问将直接影响被告人的具体量刑。本文重点谈谈涉及未销售产品的货值或已销售产品的销售价值关键问题----价格鉴定问题。
01
价格鉴定---涉嫌销售假冒注册商标商品罪量刑的重要影响因素之一。
《刑法》规定的销售假冒注册商标商品犯罪，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称04年《解释》）第二条：销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”。
2011年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称2011年《意见》）第八点第二款规定：销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：
（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的；
（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。
假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。
销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。
从2004年《解释》、到2011年《意见》，到最新修订后的2021年《刑法》，关于销售假冒注册商标商品的量刑逻辑思路是：
先判断货物是否已完全销售，若已完全销售，按查实的销售金额量刑；
其次只销售部分的，考虑已销售金额+余下货值是否超过15万以上，未销售部分的按未遂处理；
最后未有销售的，考虑余下货值按十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上量刑，且具有未遂情节。
这里，就存在两个重要的价值评价指标：
1、余下未销售产品的货值多少问题。
2、已销售产品的销售价值多少问题。
对已销售产品的销售价值，2004年司法解释规定：已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
结合法条及价值评价指标，解决货值/价格问题的逻辑是：已销售的，有标价的按标价；没有标价的或没有销售的，按市场中间价计算。这就涉及本文的核心问题----对刑事案件中涉案商品的价格鉴定问题。
02
目前知识产权犯罪中价格鉴定的现状与困惑。
（一）涉案物品价格鉴定的“前世今生”。
1997年《价格法》制定并公布时：明确了三种定价规则：1、市场调节价，是指由经营者自主制定，通过市场竞争形成的价格；2、政府指导价，是由政府价格主管部门或者其他有关部门，按照定价权限和范围规定基准价及其浮动幅度，指导经营者制定的价格；3、政府定价，是由政府价格主管部门或者其他有关部门，按照定价权限和范围制定的价格。无论是政府指导价，还是政府定价，均不存在价格波动问题。而市场调节价，容易受生产者（品牌方）的原料价格上涨、宣传、推广渠道成本增加导致价格波动，因此生产者自主产品定价的产品，最容易影响仿冒产品的价格鉴定问题。
2008年广东省人大常委会出台《广东省实施〈中华人民共和国价格法〉办法》，明确了对刑事案件、行政执法案件所涉及的价格不明或者价格难以确定的有形财产和无形财产，需要进行价格鉴证的，由县级以上人民政府价格主管部门的价格鉴证机构接受司法机关、行政执法机关的委托。
2013年《国家发展和改革委员会关于印发（涉案侵权和伪劣商品价格认定规则）的通知》，进一步明确了需要进行价格认定的产品范围，是指对侵犯知识产权案件和生产、销售伪劣商品案件中涉及的侵权和伪劣商品的价格认定。
（二）价格鉴定与刑事司法鉴定的差异。
1、行政领域对鉴定人员或机构资质要求，与《刑诉法》对鉴定人及机构的资质要求存在差异。
2021年修改后的《刑诉法》解释规定：（一）鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；或（二）鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的，其鉴定意见不得作为定案根据。
早在2005年国家发展改革委办公厅关于印发《价格评估人员执业资格认定实施办法》和《价格评估机构资质认定实施办法》的通知（发改办价格[2005]2597号），其中附件二的《价格评估机构资质认定实施办法》明确规定了：根据执业范围的不同，价格评估机构分为专业类、综合类和涉诉讼类。涉诉讼类价格评估机构是指涉诉涉讼中，从事当事人委托的涉诉涉讼财物价格评估业务的价格评估机构。涉诉讼类价格评估机构，又再分甲、乙、丙三类涉诉讼价格评估机构。其中丙级涉诉讼类价格评估机构，除需具备丙级专业类或综合类价格评估机构人员要求外，还必须具有不少于二名注册价格鉴证师；乙级涉诉讼类价格评估机构，除需具备乙级专业类或综合类价格评估机构人员要求外，还必须具有不少于三名注册价格鉴证师；甲级涉诉讼类价格评估机构，除需具备甲级专业类或综合类价格评估机构人员要求外，还必须具有不少于五名注册价格鉴证师。
然而，在笔者执业涉及的各类涉商标的刑事案件中，大部分未见相关价格评估机构的资质文件附卷。追溯原由，笔者发现可能源于2016年国家发展改革委价格认证中心发布《国家发展改革委价格认证中心停止办理价格鉴证机构资质有关事项的通知》（发改价证综[2016]38号），该文件记载：由于各级政府批准设立的价格认定机构已由同级编制部门确定，国家发展改革委印发的《价格认定规定》也明确了价格认定机构的工作范围，价格认定机构今后开展价格认定工作不需提供相关证明。
我们理解国家发改委出台文件的初衷，是为了确定相关部门的价格认证结论的公信力，但与其他行政或民事活动不同，刑事司法涉及当事人的自由等人身权益，以及财产刑等权益，且司法裁决具有终局性，因此涉及刑事司法活动的，笔者认为应当依据《刑诉法》的规定，提供相关的认证机构资质证明。
另外，针对价格鉴定人资质，2005年国家发展改革委办公厅《关于印发（价格评估人员执业资格认定实施办法）的通知》规定：从事涉及法律诉讼的价格评估业务的人员，需要对其执业资格进行认定管理。具有《价格鉴证师执业资格证书》，并经过国家发展改革委注册的价格评估人员，不需经过价格评估人员执业资格认定机关认定，可视同取得《中华人民共和国价格评估人员执业资格证书》。该《实施办法》还明确规定，对于申请人若具有（一）受刑事处罚，自刑事处罚执行完毕之日起至认定之日止不满五年的；（二）在价格评估或相关业务中犯有错误受行政处罚或者撤职以上处分，自处罚、处分决定之日起至申请认定之日止不满两年的；（三）申请材料不符合《价格评估人员执业资格认定管理办法》第六条规定的；以及（四）经核实材料不真实的，均不予审核通过。可见，我们国家对价格评估业务的人员实行执业资格认定管理，对于不符合条件，将不赋予《价格鉴证师执业资格证书》。然而，在笔者代理的涉商标等经济犯罪刑事案件中，价格鉴定材料未见附有相关价格鉴定人员的资质，无法核实鉴定人员的资质。
2、实践中存在未准确界定论证方法，以及价格调查材料未附卷的问题。
2013年发改委颁布的《（涉案侵权和伪劣商品价格认定规则）的通知》规定：侵犯知识产权案件中涉及的侵权商品，一般按被侵权商品的市场中间价格认定，其中侵权商品完全仿冒被侵权商品的，按被侵权商品的市场中间价格认定；侵权商品部分仿冒被侵权商品的，按与侵权商品最接近的被侵权商品的市场中间价格认定。然而，笔者通过各种渠道查询市场中间价格的准确定义，暂未见相关法规或规章对什么是市场中间价格做明确的界定。这无形中可能赋予价格鉴定机构一定的自由裁量空间。但2021年修改后的《刑诉法》解释明确，对鉴定意见应重点审查鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求，对于鉴定的过程和方法不符合专业规范要求的，鉴定意见不得采用为定案根据。这就存在现有法律法规对市场中间价格做明确的界定的空白，与刑事诉讼活动对鉴定意见的严谨、明确的要求存在矛盾之处。
另外，2017年中国价格协会出台《关于印发（价格评估执业规范（试行）的通知）（中价协事字〔2017〕12号），其中第六节规定：价格评估人员可以采取多种方式进行市场调查，并记录调查情况；市场调查记录应当有调查人和被调查人签字。被调查人未签字的，调查人应当在记录上载明情况，市场调查记录的使用不受影响；价格评估人员在进行市场调查时，可以要求委托方协助查阅有关账目、文件等资料，或者向与价格评估事项有关的单位和个人了解情况，收集资料；价格评估人员应当对市场调查资料的真实性、合法性和关联性进行审查。
从该份行业的规范性文件可知，价格评估人员可采用问卷调查、查阅账目、文件等方式，辅佐价格评估人员得出某产品在行业中的市场中间价格。刑诉法及司法解释均明确规定，证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据。采取技术调查、侦查措施收集的证据材料，应当经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证。但从笔者代理的案件来看，大部分案件均未将上述调查材料附卷。显然，在未有法律法规明确界定如何确定市场中间价格的前提下，相关市场调查材料又未附卷，未经法庭质证，其得出的市场中间价格有失客观公正，应当受到质疑。
03
小结
价格鉴定是重要的刑事诉讼活动，起源于司法机关的申请，由有权机关实施，受诉讼案件材料以及多方市场因素影响，最终作用于刑事案件的当事人，对当事人的人身权利和财产权利起决定作用，笔者认为应当参照适用《刑诉法》及司法解释的相关规定。本文旨在抛砖引玉，引出司法实践中价格鉴定的困惑，与有关学者、同行共同探讨有关话题。